潘攻愚：美国长臂统辖的软肋被咱们找到了？
【文/调查者网专栏作者 潘攻愚】
5月13日，美国哥伦比亚特区联邦区域法院，美国国防部坐上了被告席。
原告是禾赛科技——全球抢先的自动驾驭及高档辅佐驾驭（ADAS）激光雷达企业。
约三个月后，8月16日，中微半导体设备（上海）股份有限公司（简称中微公司）正式宣告向美国法院提交诉状控诉美国国防部。
再加上2021年3月小米公司相关诉案，五角大楼现已在短短几年内屡次成为中企的被告，并且起诉状均指向美国国防部一手操弄的所谓我国军事企业清单（Chinese Military Companies，简称“CMC清单”）。
自动命题，让美方来做题
本年1月31日，美国国防部根据《2021财年国防授权法》第1260H条的法定要求，发布了新一批涉华“CMC清单”，歹意指控名单内的企业归于“军民交融”战略的执行者，禾赛科技和中微公司均在这一批名单中（下图加黑处）。
值得注意的是，这现已是中微公司第2次进入到CMC清单中。
中微公司在等离子体刻蚀设备、薄膜堆积设备范畴的自主可控成为最近业内热议的焦点
跟着诉讼的不断推动，禾赛科技托付美国闻名律师事务所Akin Gump Strauss Hauer & Feld（简称Akin Gump），于7月3日向美国哥伦比亚特区地方法院提交了一份针对国防部的简易断定动议。
上星期，海外的各大威望媒体纷繁放出音讯，表明禾赛科技诉美国国防部一案出现严重进展，五角大楼以为该企业不符合列入“黑名单”的法令规范，因而决议将其从CMC名单中移除。
不过，心智调查所查阅了最近的卷宗记载，可知现在法院其实没有做出终究决议。有关此案的进一步成果要等9月中下旬的进一步断定。
根据卷宗内容，心智调查所还查到了禾赛科技对美国国防部的六项指控。其间四项指控美国国防部违背《联邦行政程序法》（即APA，Administrative Procedure Act）：
一、有逾越法定权限、违背规则程序或不符合法令的行为； 二、有恣意和翻云覆雨行为； 三、有不合法无理延迟行为； 四、违背宪法权利或豁免的行为。
其他两条为违背宪法“不授权准则”和违背美国宪法第五修正案的“表述含糊不清”。
不管初次立案仍是这份简易的断定动议，禾赛科技均环绕APA程序正义和“五角大楼是否违宪”这两条主线打开。
据揭露信息显现，五角大楼将禾赛科技列入“黑名单”的首要论据，是该企业参与了我国工信部建议的公共商业会议和职业规范拟定作业，并且取得了专精特新“小伟人”奖赞誉。禾赛科技没有跟着对方的节奏被迫接招，比方证明甲烷遥测仪产品取得的无线电设备许可证是否“涉军”，而是迂回反击，从另一条赛道杀出来，直接指出美国国防部违背了APA且违宪，是不合法的。
禾赛科技这一智举并非无先例可循。三年前，小米公司就用此招痛击了五角大楼，终究成功从CMC名单中移除，并且在拿手以“判例治国”的美国法令系统中，给中企在海外“民诉官”开了一个好头。
小米和禾赛科技均征引了《美国法典》第五篇即《行政程序法》（Administrative Procedure Act，简称APA），以为美国国防部“果断和翻云覆雨”（arbitrary and capricious），即关于CMC清单内的公司是否“触及军民两用”没有做到尽职查询。
依照小米当年的陈说辞，公司总裁雷军因参与“第五届全国非公有制经济人士优异我国特色社会主义工作建设者评选赞誉活动”，赞誉活动的企业中有军用企业就断定小米为“涉军”公司是极为不恰当的，究竟上台领奖的还有日化、白酒类职业，五角大楼荒诞的断定背面是对《行政程序法》的违背，有以行政权利替代司法权利之嫌。
相同，禾赛指控美国国防部第五条和第六条的“违宪”是根据美国宪法的“制止授权准则”（ constitutional non-delegation doctrine）。
美国联邦《宪法》第1条第1项指出：“宪法所颁发的立法权，均归于参议院与众议院所组成的美国国会。”那么，五角大楼作为美国联邦重要的行政部门之一，是否有满足的立法权更新和迭代CMC清单？
业界许多法学家有一个含糊的共同，即以为美国联邦最高法院对“恰当规范”的解说，愈益朝着放宽“授权规范”的方向展开，以至于答应行政机关自定规范。
在美国司法史上，1935年的巴拿马锻炼公司诉瑞安（Panama Refining Co. v. Ryan）以及1980年的工业联合协会诉美国石油协会（Industrial Union Department v. American Petroleum Institute），咱们均能够看到美国行政部门与司法部门在立法权问题上的不断博弈。
详细到小米控诉五角大楼一案，因为被告执着于所谓的含糊且难以量化的“国家安全”（national security），给了中企原告许多操作空间。
此案的断定书最终几段没有采用美国国防部对美国民众“大众利益影响”（Public Interest）的确定，而这个确定直接涉指的便是所谓的美国国家安全。法院在判决中质疑了特朗普政府的说法，即像小米这样的我国民营企业能否直接要挟美国本乡？
法院对本案是否触及严重的国家利益安全持怀疑态度，其时原文表述如下：
the Court is somewhat skeptical that weighty national security interests are actually implicated here.
此案对禾赛科技有许多启示，某种含义以上，我国企业相继抵挡五角大楼CMC清单也在倒逼美国司法系统的变革和演进，对其长久以来有备无患的“长臂统辖”是一种有用遏止。
美国游说集团，难图但不行弃
自特朗普执政团队上台尤其是2018年中美高科技比拼不断晋级以来，美国商务部、国防部、财政部曾展开过一场对华遏止比赛的游戏，纷繁出台自身功能权限之下的所谓“制裁清单”。
在这场邀功的比拼游戏中，咱们发现美国商务部因为承继了“瓦森纳协议”的许多历史性打法，其“实体清单”杀伤力最强且自成系统，美国国防部和财政部则相对愈加抱团协作，是“狼”和“狈”的联系。
美国联邦行政组织列出了所谓对华“涉军”企业制裁名单，除了五角大楼的CMC清单之外，还有美国财政部的部属组织外国财物操控工作室 （OFAC）推出的我国军方企业清单（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List，简称“NS-军方企业清单”）。
OFAC和美国五角大楼这两份涉军清单往往高度重合，那么，美国林林总总的“黑名单”为何政出多门，叠床架屋？
美国凯腾律师事务所上海工作室合伙人韩利杰律师在首届心智调查所线下沙龙中对此作了深入剖析。他指出，两家的涉军名单均根据《1999年国防授权法案》，并且参加原因、控制目标、清单企业确定等逻辑均是共同的。但，美国国防部有权拟定军方企业清单，但没有实践的执法权，需求依托OFAC进行执行惩罚性细则。
OFAC的威力尽管不及美国商务部BIS直接掐断企业供应链，但规则美国个人与公司不得购买和出售军方企业清单中企业揭露发行的证券及其衍生品。被列为“我国军方企业”的我国公司因而有或许将损失在全球本钱商场重要的美国本乡投资者。美国本乡投资者或许兜售我国军方企业股票，其他国家投资者考虑到流动性下降也或许兜售，导致企业股价大幅跌落。长时刻看，我国军方企业的融资途径缩小，相关企业展开或许遭到胁迫。
2023年头，禾赛科技在纳斯达克揭露募股，筹集资金1.9亿美元，是近两年时刻里我国公司在美国上市集资规划最大的IPO之一。这便是为何禾赛科技在被列入CMC清单之后，遭到了美国讼棍教唆的所谓投资人“集体诉讼”，让企业商誉重度蒙尘，严重要挟到了企业在本钱商场上的成长性。
“臭名远扬”的The Rosen Law律所一向喜爱操弄所谓投资者集体诉讼
寻找2018年以来中美高科技对立不断晋级态势之下的各个重要的时刻关口，咱们能够发现，美国当局遏止我国高科技展开的打法并不是原封不动的，“小院高墙”、“有极限触摸”这类战略，也是在美国制华战略的不断试水实践中探索出来的。
这一进程伴跟着美国行政、立法组织对华“认知战”系统的深化，从对华高科技企业制裁清单的紊乱驳杂（2021年乃至出现了国防部、财政部联手抵抗商务部“实体清单”出台的内讧）到细密周延，美国这“三大部委”加上联邦通讯委员会（FCC）大约在2022年之后就度过了对华制裁竞争性邀功的粗野生长时刻，从“怎么说”到“怎么做”都区分好了职权范围内的地盘，互相不再“呛行”，这一点值得我国高科技企业警觉。
不过，即便如此，美国商务部、五角大楼和财政部就真的结成了攻守密不透风的铁板一块？
2021年1月14日，特朗普执政时期发布的最终一批CMC名单中，小米、中微、商飞、高云半导体等均不在当年6月3日新发布的涉军名单之列。很显然，新履职的拜登政府对特朗普在鼓动国会山暴乱时期加急出台的中企“黑名单”很不满足，预备重整旗鼓。
小米强逼五角大楼庭外和解，成功移除了“黑名单”，这其实标明晰CMC清单有必定的退出机制，并且中微公司之前经过不合法令手段就能够从这份名单中拿掉，也从旁边面说明晰国防部、财政部的“涉军”清单在美国“改朝换代”的进程中是能够被改写的。
并且除此之外，咱们还能够从小米、禾赛科技的诉讼中发现，两边的署理律所是同一家——Akin Gump，这或许能够解说为何两家企业诉状的书写逻辑和诉讼的法理根底高度类似。
心智调查所查阅美国非营利集体OpenSecrets发布的根据“外国游说调查”（FLW）搜集司法部（DOJ）外国署理人注册法网站上供给的一切文件，以及美国参议院公共记载工作室（OPR）担任保护的《游说发表法》(LDA)、《政府道德法》等记载、陈述和其他文件，清楚地发现，Akin Gump绝非仅仅一家拿手打跨国公司“民诉官”类型的律所，该组织还承担着深重的游说事务。
看过美剧《纸牌屋》的观众对美国的游说集团应该不生疏，他们往往是工业从纯技能后台走向商场前台的传动轴和润滑剂，在许多时分，他们以存在但不行见的方法，西装革履，谈吐儒雅，络绎游走在各级政府工作室内，纵横捭阖，折冲樽俎，织造着一条隐秘的政商联系网。
一杯咖啡，一支雪茄，一笔几十万的善款，就能够撬动起上千万的事务规划。
台积电副总裁Peter Cleveland，联发科高管Patrick Wilson，哪个不是美国商务部从前的重要文件的起草者？受惠于半导体职业的火爆和战略地位的不断提高，曩昔十几年来半导体和互联网公司的游说总额，现已蹿升到仅次于金融保险和医药职业的第三位。
美剧《纸牌屋》中的白宫说客Remy Danton
查阅历史档案记载，长于走高端科技道路的组织Akin Gump靠游说就在上一年揽下250多个客户，营收超越4000万美元。2024年刚刚过半，他们的游说营收达2758万美元。
客观地讲，小米和禾赛科技诉状中的“capricious”也说明晰科技公司遍及讨厌方针监管摇摆不定带来的各种不确定，他们期望提早获悉前哨信息以便做前瞻性布局，一起下降企业额定的合规风险。
心智调查所查阅美国最新游说举动卷宗，发现禾赛科技本年也有一笔13万美元的游说金额，上一年这个数字为39万，分别为第三季度的10万和第四季度的29万两笔。
在状告五角大楼一案中，禾赛科技就向Akin Gump和Brownstein两家公司支付了30万美元和22万美元的游说费用。咱们能够判别，最晚到上一年年末，禾赛科技应该就现已嗅到了来自大洋对岸的风险信号。
而小米公司也保持着每个季度差不多12万美元的游说开销（如下图）。
游说的这笔公关开销带有“小扣发大鸣”的期望，但作用怎么，相关资深业界人士表达了不同的观点。
美国半导体咨询组织D2D Advisory创始人Jay Goldberg在接受心智调查所采访时指出，我国高科技企业完全能够使用美国游说集团为己所用：“我在美国见过许多企图接洽游说集团的我国企业，很惋惜，他们往往没找到适宜的途径，也没找到适宜的人。”
但韩利杰律师在心智调查所线下沙龙中坦言，在美游说的作用其实越来越弱，作用往往欠安，在美国跨党派对华战略达到共同之际，越来越多的游说集体一般不会再接中企的诉求。
上一年年末就传出音讯，Akin Gump将完毕其在北京的事务并于2024年中止运营北京办事处。Akin的讲话人在声明中进一步指出：“Akin将继续深耕香港商场，经过与全球事务和办事处的严密协作，致力于为客户供给服务，包括我国客户以及在我国展开事务的客户。”
尽管说美国高科技利益集团雇佣的政商经纪，自身就肩负着在立法和行政部门推动客户利益的责任，但因为涉华问题现在在美国的政治光谱中变得日益灵敏，在华尔街与白宫怎么联合驱动高科技工业走向这一议题上，中美商界的暗层博弈机制需求从头被审视。
结语 对中微半导体诉讼成果保持有极限达观
从8月5日美国哥伦比亚特区联邦区域法院对禾赛科技的阶段性陈词来看，禾赛指控五角大楼违背《联邦行政程序法》这一控诉恐怕已难以建立。
国内长时刻调查中美进出口控制职业的律师也屡次表明，美方无法接受五角大楼屡次因“程序违宪”而败诉或许庭外和解带来的各种问题。
因而，中微公司在法庭上的反击需求展现出更多移风易俗的战略。
不过，在美国本乡勇于以彼之道自动立战、迎战，虽算不上凿空之举，但每一步的举动都把战火烧向对岸，直戳长臂统辖软肋，带有为“后来者立法”的含义。一起，“法庭+游说”，一显一隐，张弛有度的进击战略也是企业ESG出现之第二条阵线的题中之义。
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